O PRINCÍPIO DA CONFIANÇA APLICÁVEL NO DIREITO PENAL1

ROmulo mandando ver

O PRINCÍPIO DA CONFIANÇA APLICÁVEL NO DIREITO PENAL¹

Via de regra, ouvimos e lemos sobre o princípio da confiança quando estudamos Direito Constitucional, pois, em síntese apertada, diz respeito à segurança jurídica e ao Estado Democrático de Direito, significando o dever que possui o Estado de garantir a estabilidade decorrente de uma relação institucional de confiança mútua (cfr. art. 2º., da Constituição Federal).

Neste sentido, Ronnie Preuss Duarte explica-o: 1) “A existência de uma situação justificada de confiança a ser protegida, ou seja, os fatos concretos verificados devem ter o condão de objetivar e efetivamente incutir no agente uma determinada expectativa. Afasta-se o atendimento ao requisito quando houver torpeza ou excessiva credulidade deste. Na prática, o requisito se reputa preenchido com a resposta positiva à seguinte indagação: qualquer pessoa normal, submetida às mesmas circunstâncias, criaria a expectativa afirmada pelo sujeito?” 2) “A essencialidade da situação de confiança, tendo em vista que a confiança criada     deve ter sido determinante na atividade jurídica do sujeito, sem a qual o indivíduo não teria agido. Na prática, necessária será a resposta positiva à seguinte indagação: a situação de confiança foi decisiva para a opção do sujeito pela prática de determinado ato jurídico?” 3) A imputação ou responsabilidade pela situação de confiança, ou seja, o sujeito que infundiu a confiança deverá responder por ela. Não se admite, por exemplo, que A inspire a confiança e B venha a ser responsabilizado pela situação. O atendimento ao requisito se dá mediante a resposta positiva à seguinte indagação: o responsável pela situação de confiança é o sujeito que a incutiu?” 4) O interesse na proteção da confiança, ou seja, deve haver um benefício prático efetivo ao sujeito para que se reclame a proteção da confiança. Deve a situação trazer uma vantagem ou evitar um prejuízo ao agente. Finalmente, reputa-se atendido o requisito com a resposta positiva à seguinte pergunta: a desproteção da situação criada causa prejuízos ao sujeito depositário da confiança?”²

Na lição de Canotilho, “a segurança jurídica está em conexão com elementos de ordem objetiva na esfera jurídica, a proteção da confiança atenta para os aspectos subjetivos de segurança. Todavia, ambas demandam, dentre outras, as seguintes características: transparência dos atos do poder, racionalidade, clareza de ideias e palavras e fiabilidade. Tais postulados são exigidos em qualquer ato, de qualquer um dos poderes. (...) “O indivíduo tem o direito e o poder de confiar em que aos seus atos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçados em normas jurídicas vigentes e válidas por esses atos jurídicos deixado pelas autoridades com base nessas normas se ligam ou efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico.” (...) “A orientação normativo-constitucional não significa que o problema da retroatividade das lei deva ser visualizado apenas com base em regras constitucionais. Deverá ainda acrescentar-se: uma lei retroativa pode ser inconstitucional quando um princípio constitucional, positivamente plasmado e com suficiente densidade, isso justifique. Esta formulação, que pretende ser uma consequência da ideia de constituição como sistema aberto de normas e princípios, evita duas unilateralidades: (1) a redução do parâmetro normativo-constitucional às regras, esquecendo-se ou desprezando-se a natureza de direito atual e vinculante dos princípios: (2) a derivação para uma retórica argumentativa a partir de princípios abstratos, insuficientemente positivados ou desprovidos de densidade normativa, tais como o princípio de non venire contra factum proprium, o princípio da vinculação temporal do direito (cada tempo tem o seu direito, cada direito tem o seu tempo), o princípio da garantia de direitos adquiridos, o princípio do livre desenvolvimento da personalidade, o princípio da igualdade do patrimônio. Uma argumentação ancorada exclusivamente em princípios desse gênero reconduzir-se-á a um infrutífero esquema tautológico (ex. deve ser protegida a confiança do cidadão digna de ser protegida, devem proteger-se os direitos adquiridos por serem direitos adquiridos)”.³

Por fim, Augustin Gordillo, “estabelece uma direção estimativa, em sentido axiológico, de valoração, de espírito. O princípio exige que tanto a lei como o ato administrativo lhe respeite os limites e que além do mais tenham o seu mesmo conteúdo, sigam a mesma direção, realizem o seu mesmo espírito”.⁴

Pois bem.

Tal princípio aplica-se, igualmente, no Direito Penal, especialmente quando se trata de crime culposo criação da jurisprudência alemã (Vertrauensgrundsatz). Tal princípio não é inovação, tampouco é desconhecido na área jurídico-penal, muito pelo contrário.

O consagrado e saudoso penalista Francisco de Assis Toledo, ex-Ministro do Superior Tribunal de Justiça, em sua obra prima “Princípios Básicos de Direito Penal” (Saraiva, 5ª. edição, págs. 301/302), no título “A culpa no sentido estrito”, reserva um parágrafo para explicar em que consiste tal teoria, informando, ademais, a fonte de seu estudo: o alemão Welzel, em sua obra Das neue Bild des Strafrechtssystems, cuja edição citada data de 1961, portanto há quase quarenta anos.

O também saudoso João Mestieri,, discípulo e pupilo do grande Fragoso, também já se debruçou sobre o assunto. Basta conferir o seu “Teoria Elementar do Direito Criminal” (Edição do Autor, Rio de Janeiro, 1990, págs. 245/246). Aliás, este autor cita como fonte de pesquisa do assunto o livro de Welzel, “El nuevo Sistema del Derecho Penal, p. 72, Barcelona, 1965.

Outro autor carioca, o Professor Heitor Costa Junior, igualmente aborda a matéria; veja-se “Teoria dos Delitos Culposos” (Lumen Juris, 1988, p. 61). Igualmente, Luiz Regis Prado (Curso de Direito Penal Brasileiro, Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 193) e André Luís Callegari (RT/Fasc. Pen. Ano 88, v. 764, junho/99, p. 434/452).

Mas, não é só. Há, ainda, talvez hoje, o melhor e mais completo dos nossos penalistas, Juarez Tavares: “Direito Penal da Negligência” (Editora Revista dos Tribunais, 1985, págs. 148/151). Este autor, por sua vez, cita Johannes Wessels, “Direito Penal” (tradução em português), editado pela Sergio Antonio Fabris Editor, 1975, p. 150.

Não somente a doutrina refere-se ao princípio da confiança. Os nossos Tribunais também o conhecem, senão vejamos, a título de ilustração:

“Embora, em termos absolutos, tudo o que não seja fisicamente impossível é previsível, no que respeita ao trânsito a previsibilidade há de ser temperada pelo princípio da confiança recíproca em razão do qual cada um dos envolvidos no tráfego tem o direito de esperar que os demais se atenham às regras e cautelas que de todos são exigidas. Assim, não há condenar motorista que ante conduta disparatada da vítima, colhe-a em inevitáveis condições de atropelamento.” (TACRIM-SP - AC - Rel. Dínio Garcia - JUTACRIM 30/330).

“Em matéria de circulação de veículos, como fundamental deve ser tido o princípio de confiança, segundo o qual o usuário do caminho tem direito a contar que os demais usuários se comportem igualmente de maneira correta, a menos que as circunstâncias particulares sejam de tal natureza que lhes permitam reconhecer que não é assim.” (TACRIM-SP - AC - Rel. Geraldo Pinheiro - JUTACRIM 56/375).

“Não é possível exigir de um motorista que se acautele contra o que não é previsível. Em matéria de trânsito em vigência o princípio da confiança, em razão do qual cada um dos envolvidos no tráfego tem direito de esperar que os demais se atenham às regras e cautelas que de todos são exigidas.” (TACRIM-SP - AC - Rel. Cunha Camargo - RT 425/349).

Estes julgados mostram, por outro lado, que a matéria não é desprovida de interesse prático, muito pelo contrário. A seu respeito, há muito tempo se debatem os nossos Tribunais. Aliás, digo isto por experiência própria, já que, em 30 de julho de 1997, lavrei um parecer, por determinação do Senhor Procurador-Geral de Justiça, nos autos do Inquérito Policial n.º 001/96, oriundo da Delegacia de Polícia da 25ª. Circunscrição Policial (Dias D’Ávila), oportunidade na qual sustentei o arquivamento da peça investigatória, alicerçando o parecer, dentre outros fundamentos, no princípio da confiança, in verbis:

“Tratam os presentes autos de um Inquérito Policial instaurado na Delegacia de Polícia da cidade de Dias D’Ávila, para apurar um fato ocorrido no dia 18 de dezembro do ano de 1995, aproximadamente às 20h20min, no Km 25 da rodovia estadual BA-093, naquele município baiano. O fato consubstanciou-se em um acidente automobilístico envolvendo três veículos: o VW/Sedan, placa policial FG-7880; o Mercedes Benz/Caminhão 1313, placa policial JLA-9309 e o Mercedes Benz/608 Carroceria Fechada, placa policial BH-4646. O primeiro dos veículos era pilotado por J.F.S., vítima fatal; o segundo e o terceiro, pertencentes a duas empresas, tinham como motoristas, respectivamente, os Srs. N. S. e J.S.S., que saíram incólumes do trágico evento; ressalva-se que o terceiro veículo não participou diretamente do acidente, posto que, apenas bateu na traseira do segundo caminhão, quando este chocou-se frontalmente com o fusca, não tendo o seu motorista sido, sequer, indiciado. Indo os autos à apreciação da ilustre Promotora de Justiça, esta, em fundamentado parecer, requereu o arquivamento dos autos, alegando “conduta exclusiva da vítima”, entendimento do qual discordou o eminente Magistrado, que encaminhou a peça informativa para a análise do Procurador-Geral de Justiça. Vejamos, inicialmente, os fatos coligidos pela autoridade policial: como se verifica pela análise do procedimento investigatório, o desastre ocorreu quando o motorista do fusca, inexplicavelmente, ao transpor uma ponte, invadiu a pista contrária, vindo a chocar-se com o caminhão acima identificado; atrás deste veículo trafegava um outro que, após o choque, não conseguindo frear a tempo, colidiu com a parte traseira do caminhão. As testemunhas ouvidas afirmaram: “que a batida tinha sido de frente e o fusca tinha saído de sua mão de direção; (...) que no dia do acidente não estava chovendo, o local estava escuro, a pista não tinha buracos e não havia nenhuma substância derrapante ali.” (fls. 32). “(...) o fusca, de cor vermelha, de placa não anotada, estava atravessado no meio da pista (...) que no dia do evento delituoso não chovia, o local estava escuro, a pista asfáltica tem poucos buracos mas não havia nenhuma substância derrapante ali.” (fls. 31). O motorista do segundo caminhão envolvido no acidente (e não o que se chocou contra o fusca), esclareceu que viajava no sentido Catu/Salvador e à sua frente trafegava o caminhão pilotado pelo indiciado, quando, inesperadamente, este veículo parou, sendo inevitável a batida entre os dois caminhões, ainda que sem gravidade; ademais, disse que “ouviu comentário de que o motorista deste (a vítima fatal) se encontrava sob efeito alcoólico, pois o mesmo tem o costume de ingerir bebida alcoólica.” (fls. 05). Observa-se que os dois caminhões vinham um atrás do outro, na mão de direção correta. O indiciado, ao ser interrogado na Delegacia de Polícia, defendeu-se dizendo que o fusca, desgovernado, “tomou a contramão de sua direção, vindo a colidir de frente com o caminhão em que se encontrava o interrogado”, afirmando, ainda, em consonância com os testemunhos já transcritos, “que o local se encontrava iluminado, não tinha nenhuma substância derrapante na pista asfáltica, bem como buracos nela.” (fls. 07). O Relatório de Acidente de Trânsito elaborado pela Companhia de Polícia Rodoviária Militar Estadual, atesta as seguintes características do local onde ocorreu o desastre: pista asfáltica reta e seca, com sinalização e visibilidade regulares e tempo bom; ademais, não havia fumaça, poeira, animais na pista ou qualquer outra circunstância eventual que pudesse vir a atrapalhar o tráfego normal (cfr. fls. 20). Vejamos, agora, a prova pericial: Com efeito, o exame laboratorial realizado no sangue coletado do ofendido acusou 2,58 gramas de álcool etílico por litro de sangue ou 2,39 ml/l (transformando-se uma medida n’outra). Com tal concentração sangüínea do álcool etílico, é induvidoso que o ofendido não tinha nenhuma condição física de dirigir um veículo, ainda mais em uma rodovia estadual com tamanho movimento; não olvidamos que para tal conclusão não basta apenas o volume de álcool ingerido, posto que, outros fatores também, influenciam na constatação da embriaguez, tais como “a constituição física, a idade, o sexo, predisposição neuromental, quantidade de alimentos no estômago, etc.” (Dicionário de Medicina Legal, de Manif e Elias Zacharias, 2ª. ed., 1991). Atentos a este dado e lendo o Laudo de Exame Cadavérico, observamos que a vítima pesava 45 quilos e media 1,68 cm, ou seja, tinha compleição física pequena e possuía 46 anos de idade; ademais, o estômago estava vazio. Assim, atesta-se que os fatores determinantes da ebriedade (ao lado da altíssima concentração etílica) não favoreciam ao ofendido, ou seja, a par do elevado consumo de álcool (como veremos a seguir), fatores outros (indicados pela medicina legal) ensejam a conclusão de que o Sr. José Francisco dos Santos, para a sua infelicidade, dirigia o seu carro em estado de embriaguez. Com efeito, o Professor Fernando Manuel de Oliveira de Sá, mestre da Faculdade de Medicina de Coimbra, citado por José da Silva Loureiro Neto, colocando-se, como ele próprio afirmou, em uma posição de benevolência, traçou um esquema, no qual considera que “a influência alcoólica existe como regra” quando o resultado laboratorial for de 2,0 a 3,0 g/l (cfr. Embriaguez Delituosa, Saraiva, 1990, p. 22). Estudando o fenômeno, o mestre da Medicina Legal brasileira, o Professor Almeida Júnior, afirma: “Entre os vários órgãos da economia humana, é o cérebro um dos que, em proporção com a sua massa, mais álcool recebem. Fisiologicamente, atua o álcool como um anestésico, isto é, como substância que exerça ação depressiva, em sentido descendente, sobre o sistema nervoso central. Qualquer que seja a dose ingerida, o álcool, como perturbador, que é, dos fenômenos oxidativos celulares, tem sempre ação deprimente sobre os centros superiores do sistema nervoso.” (in Lições de Medicina Legal, 1961, p. 473). Para Valdir Sznick, a “influência da embriaguez tolda a visão, atrapalha a percepção e retarda os reflexos, com conseqüências bastante graves.” (Delitos de Trânsito, 4ª. Ed., p. 163). Tais considerações servem para mostrar, ao lado dos depoimentos acima transcritos, que a vítima não poderia estar, em absoluto, em estado de sobriedade satisfatoriamente admitido para dirigir, posto que, ingeriu bebida alcoólica em exagero, além de que outros aspectos orgânicos favoreciam à embriaguez. Esta constatação explica, certamente, o fato de que o motorista do caminhão foi colhido, na parte dianteira, pelo veículo conduzido pelo morto; estava ele em sua mão de direção e, de repente, quando transpunha uma ponte, deparou-se com o fusca, sendo inevitável o choque e, ainda mais, o resultado letal. A esta conclusão também chegou a autoridade policial que, no seu relatório, disse: “Ouvidas as pessoas envolvidas no fato e testemunhas circunstanciais, chegamos à conclusão, alicerçada também em laudos periciais, de que o motorista do veículo Volkswagen, saíra da sua mão de direção normal e colidiu frontalmente com o caminhão aqui mencionado, uma vez que se encontrava alcoolizado, com o teor de 2,58 g/l de álcool etílico na corrente sangüínea e, conforme o croqui produzido pelo preposto da polícia rodoviária presente ao local do acidente, aquele veículo colidira frontalmente com o caminhão, após sair do seu trajeto normal. Evidências inequívocas, nos levam à compreensão de que o motorista NIVALDO SOUZA (o indiciado) (...), não fora o causador do episódio sinistro(...).” (fls. 35/36). Razão tem o Delegado de Polícia: o croqui traçado às fls. 22 (naquele mesmo Relatório acima mencionado) indica que o veículo conduzido pela vítima saiu de sua trajetória e colidiu de frente com o caminhão; explicando-o, disse o policial: “Segundo o que foi observado no local do sinistro, supõe-se que: o V-1 (o fusca) quando trafegava pela rodovia, Km e trecho já citados, sem causas definidas, saiu de sua mão de direção, colidindo frontalmente com o V-2 (caminhão), que trafegava em sentido oposto.” (fls. 22v). Culpa stricto sensu, como se sabe, revela-se sempre numa conduta negligente, imperita ou imprudente (art. 18, II, do Código Penal); as três condutas induvidosamente indicam uma deficiência na aferição de determinada situação por parte do sujeito ativo, sendo que a negligência induz uma omissão do agente, havendo culpa in non faciendo, in omittendo, ao passo que na imprudência e na imperícia há uma atividade sem a necessária cautela, seja do ponto de vista da ação cotidiana ou leiga (na imprudência), seja do ponto de vista técnico-profissional (na imperícia). De ver-se que dois elementos fundamentais para a configuração de um fato típico culposo não se fizeram presentes, quais sejam a inobservância do cuidado objetivo e a previsibilidade objetiva. A previsibilidade objetiva não existiu, pois não havia nenhuma “possibilidade de antevisão do resultado” (Damásio), considerando-se o estado da pista asfáltica e as demais condições de dirigibilidade (que eram normais); o mesmo se diga quanto à inobservância do cuidado objetivo, pois o motorista do caminhão, em nenhum instante, faltou com o dever de diligência próprio de sua profissão: estava e manteve-se em sua mão de direção, quando foi surpreendido pela infelicidade da conduta da vítima. Não houve, no caso sob análise, nem negligência, nem imprudência ou imperícia por parte do indiciado, pois este agiu com a precaução exigível naquele momento, não faltando-lhe a observância do cuidado exigido na espécie, tampouco violou-se o dever de cautela. Este dever de cautela revela-se na preocupação normal que o agente deve ter com possíveis resultados danosos de sua ação (ou omissão), facilmente indicados pela experiência diária, furtando-se de realizar determinados comportamentos que possam ensejar efeitos lesivos, ou fazê-los com níveis suficientes de segurança. Acrescente-se que naquela circunstância, o indiciado, pela sua experiência cotidiana, não tinha razão suficiente para suspeitar de que algo lesivo poderia vir a acontecer. Referindo-se a este dever de cuidado, Bacigalupo ensina que “infringe el deber de cuidado el que no emplea el cuidado que sus capacidades y su conocimiento de la situación le hubieran permitido.” (Manual de Derecho Penal, Colombia, 1996, p. 215). O jurista lusitano Eduardo Correia, Professor Catedrático da Faculdade de Direito de Coimbra, explica “que o dever, cuja violação a negligência supõe, consiste antes de tudo em o agente não ter usado aquela diligência exigida segundo as circunstâncias concretas para evitar o evento. Estes deveres podem estar particularmente ligados pelo uso e pelas normas jurídicas ao exercício de um certo ofício, profissão ou actividade. Podem assim ter uma origem legal autónoma (quando derivam de certas normas ou regulamentos que visam prevenir perigos) ou derivar dos usos e da experiência comum.” (cfr. Direito Criminal, Coimbra, 1971, p. 425). De dizer-se, de mais a mais, que nos delitos culposos, a culpa é intrinsecamente ligada ao tipo; o fato típico culposo só se perfaz quando o evento foi causado por uma conduta culposa do agente, id est, quando alguém agiu de forma imperita, negligente ou imprudente, o que não foi o caso (apesar de falarmos apenas em culpa, lembramos que, com Welzel, tanto a culpa quanto o dolo transferiram-se para o tipo legal de crime, passando este a ser verdadeiro tipo doloso e tipo culposo de crime). Vejamos, a propósito, a jurisprudência: “Nos delitos culposos, a culpa se insere na própria descrição típica. Assim, quando demonstrada a sua inexistência, torna-se inadmissível a ação penal.” (TJSP - Pleno - Sindicância - Rel. Maércio Sampaio - RT 393/218). “Nos delitos culposos, o elemento subjetivo está imanente ao tipo. Assim, a ação antijurídica só se enquadra na definição legal do delito quando, além de ser antecedente material do resultado, o tenha causado por culpa.” (TACRIM-SP - AC - Rel. Toledo Assumpção - RT 398/291). Por outro lado, como já foi dito, a essência da culpa é a previsibilidade; assim, “tratando-se de fato imprevisível, acontecimento, aliás, que também envolveu perigosamente o próprio agente, é de se o encarar como fatalidade, que não pode autorizar a incriminação legal.” (TAPR - AC - Rel. Mattos Guedes - RT 536/385). “Somente se há de reconhecer o crime culposo quando a conduta voluntária ligada ao evento, necessariamente, produzir um resultado danoso não previsto, mas previsível.” (TACRIM-SP - AC - Rel. Manoel Pedro - RT 386/248). Não tendo sido, sequer, previsível o evento, conclui-se pela exclusiva culpa da vítima, o que elide por completo evento delituoso a punir, considerando-se que aquela já faleceu: “Manifesta a ausência de culpa na eclosão do evento lesivo impõe-se o trancamento da ação penal. Assim, é de se interromper a persecutio criminis contra quem, dirigindo em sua mão de direção e em baixa velocidade, colhe ciclista que, na contramão, se arremessa contra seu veículo.” (TACRIM-SP - HC - Rel. Ricardo Couto - JUTACRIM 18/61). Um outro aspecto a ser abordado, especialmente porque se trata de crime culposo envolvendo acidente de veículo, é o chamado princípio da confiança (Vertrauensgrundsatz), criação da jurisprudência alemã, segundo o qual os motoristas têm que contar com que os demais também tenham um comportamento correto, uns com os outros, atentando-se todos para as mais comezinhas regras de segurança. A propósito, um empresário condenado por homicídio culposo, art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro, teve pedido negado pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Ao analisar Habeas Corpus (HC) 96554, a Primeira Turma indeferiu o pedido de absolvição de Marcondes. A relatora da matéria, Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, registrou que o empresário, quando interrogado, não fez qualquer menção ao princípio da confiança, alegado posteriormente pela defesa. Essa tese, segundo o condenado, consistiria no fato de que na hora do acidente ele trafegava em uma via mais movimentada, por isso esperou que o outro carro parasse, o que não ocorreu. Além disso, a Ministra afirmou que “a consubstanciação do princípio da confiança desafiaria o revolvimento do conjunto fático-probatório”. Ela frisou que nos autos não há nenhuma informação sobre tal questão. “Não podemos examinar a tese do princípio da confiança porque ele não disse isso hora nenhuma. Eu tive o cuidado de ler tudo o que veio”, completou. Para Cármen Lúcia, a defesa “parece ter adotado de forma oportunista essa tese da confiança a partir de um dado que hora nenhuma, inclusive, tinha sido oferecido”. Tal princípio é explicado por Assis Toledo, nos seguintes termos: “Seria absurdo que o direito impusesse aos destinatários de suas normas comportar-se de modo desconfiado em relação ao semelhante, todos desconfiando de todos. Assim, admite-se que cada um comporte-se como se os demais se conduzissem corretamente. (...) Para a determinação em concreto da conduta correta de um, não se pode, portanto, deixar de considerar aquilo que seria lícito, nas circunstâncias, esperar-se de outrem, ou melhor, da própria vítima.” (Princípios Básicos de Direito Penal, Saraiva, 5ª. ed., p. 302). Na doutrina, ainda, temos para conferir a respeito do princípio da confiança os seguintes autores: Júlio Fabrini Mirabete, Manual de Direito Penal, Volume 1, Parte Geral, p. 141, Editora Atlas, 7ª. edição. João Mestieri, Teoria Elementar do Direito Criminal, Edição do Autor, Rio de Janeiro, 1990, págs. 245/246. Este autor cita como fonte de pesquisa do assunto o livro de Welzel, “El nuevo Sistema del Derecho Penal, p. 72, Barcelona, 1965. Heitor Costa Junior, Teoria dos Delitos Culposos, Lumen Juris, 1988, p. 61. Juarez Tavares, Direito Penal da Negligência, Editora Revista dos Tribunais, 1985, págs. 148/151. Este autor, por sua vez, cita Johannes Wessels, “Direito Penal” (tradução em português), Sergio Antonio Fabris Editor, 1975, p. 150. Luiz Regis Prado, Curso de Direito Penal Brasileiro, Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 193. Este preceito é majoritariamente adotado por nossos Tribunais, como vê-se pelos julgados a seguir escritos: “Embora, em termos absolutos, tudo o que não seja fisicamente impossível é previsível, no que respeita ao trânsito a previsibilidade há de ser temperada pelo princípio da confiança recíproca em razão do qual cada um dos envolvidos no tráfego tem o direito de esperar que os demais se atenham às regras e cautelas que de todos são exigidas. Assim, não há condenar motorista que ante conduta disparatada da vítima, colhe-a em inevitáveis condições de atropelamento.” (TACRIM-SP - AC - Rel. Dínio Garcia - JUTACRIM 30/330). “Em matéria de circulação de veículos, como fundamental deve ser tido o princípio de confiança, segundo o qual o usuário do caminho tem direito a contar que os demais usuários se comportem igualmente de maneira correta, a menos que as circunstâncias particulares sejam de tal natureza que lhes permitam reconhecer que não é assim.” (TACRIM-SP - AC - Rel. Geraldo Pinheiro - JUTACRIM 56/375). “Não é possível exigir de um motorista que se acautele contra o que não é previsível. Em matéria de trânsito em vigência o princípio da confiança, em razão do qual cada um dos envolvidos no tráfego tem direito de esperar que os demais se atenham às regras e cautelas que de todos são exigidas.” (TACRIM-SP - AC - Rel. Cunha Camargo - RT 425/349). Ora, não havendo fato típico, inviável se torna o oferecimento da denúncia, à vista do art. 43, do CPP, é dizer, pelo fato de que a ação do agente não constituiu crime (tendo em vista a ausência de culpa), faltando, ademais, uma condição da ação, como veremos a seguir. É induvidoso, que não havendo crime pode e deve o Promotor de Justiça requerer o arquivamento do Inquérito Policial, por faltar-lhe uma das condições da ação penal, qual seja, o interesse de agir, visto que, o fato apurado não foi delituoso e, portanto, não se poderia pleitear a punição de alguém que não praticou uma ação típica; neste caso, havendo denúncia, esta deve ser rejeitada (art. 43, CPP); em sendo recebida, a ação penal deve ser trancada, via Habeas Corpus. Relembra-se que os pressupostos de uma peça acusatória, citando Tourinho Filho, a partir da lição de Florian, são “autoria conhecida, fato típico e provas mais ou menos idôneas a respeito da relação da causalidade.” (in Processo Penal, Vol. I, p. 352); assim, presentes estes elementos viável é o início da persecutio criminis. Destarte, data venia do entendimento em contrário do eminente Magistrado, entendemos indiscutível não haver, in casu, justa causa para a ação penal, pois inexiste lastro probatório suficiente na respectiva peça informativa indicador de culpa do agente; este suporte probatório é fundamental para a instauração da instância. A respeito, Afrânio Silva Jardim: “Desta maneira, torna-se necessária ao regular exercício da ação penal a sólida demonstração, prima facie, de que a acusação não é temerária ou leviana, por isso que lastreada em um mínimo de prova. Este suporte probatório mínimo se relaciona com os indícios da autoria, existência material do fato típico e alguma prova de sua antijuridicidade e culpabilidade. Somente diante de todo este conjunto probatório é que, a nosso ver, se coloca o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública.” (Direito Processual Penal - Estudos e Pareceres, Forense, 1986, p. 96). Assim, havendo obstáculo que impede o Ministério Público de atuar, não é obrigatória, in casu, a propositura da respectiva ação penal, não podendo se falar no princípio da obrigatoriedade, pelo qual a ação ministerial deve ser exercida sempre que existirem “concretos indicios fácticos de un hecho punible”, pois meras “suposiciones vagas no son suficientes para una inculpación jurídico-penal”, como ensinam os mestres alemães Claus Roxin, Gunther Arzt e Klaus Tiedemann (in Introducción al Derecho Penal y ao Derecho Penal Procesal, p. 170, trad. de Luis Arroyo Zapatero e Juan-Luis Gómez Colomer, Barcelona, Editora Ariel S/A, 1989). Sendo certo que dos presentes autos emergem, nada mais nada menos, do que “vagas suposições” para a imputação de um crime, e que, pelo contrário, o acidente foi causado por culpa exclusiva da vítima, somos pela confirmação do pedido de arquivamento. É o parecer. Salvador, em 30 de julho de 1997.”

Idêntica situação encontrou-se o eminente jurista Afrânio Silva Jardim que, ao analisar peça informativa como assessor do Procurador-Geral de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, também promoveu o arquivamento dos autos (em acidente automobilístico envolvendo um Juiz de Direito) abordando o princípio da confiança, em dezembro de 1984 (cfr. Direito Processual Penal, Editora Forense, 7ª. edição, p. 389).

1 Rômulo de Andrade Moreira é Coordenador do Centro de Apoio Operacional de Aperfeiçoamento Funcional do Ministério Público Estadual (BA). Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador - UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela Universidade Salvador - UNIFACS (Curso então coordenado pelo Jurista J. J. Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal, da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e Membro fundador do Instituto Baiano de Direito Processual Penal (atualmente exercendo a função de Secretário). Associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Integrante, por quatro vezes, de bancas examinadoras de concurso público para ingresso na carreira do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor convidado dos cursos de pós-graduação dos Cursos JusPodivm (BA) e IELF (SP). Autor das obras “Curso Temático de Direito Processual Penal” e “Comentários à Lei Maria da Penha” (em coautoria com Issac Guimarães), ambas editadas pela Editora Juruá, 2010 (Curitiba); “A Prisão Processual, a Fiança, a Liberdade Provisória e as demais Medidas Cautelares” (2011), “Juizados Especiais Criminais – O Procedimento Sumaríssimo” (2013), “Uma Crítica à Teoria Geral do Processo” (2013) e “A Nova Lei do Crime Organizado”, publicadas pela Editora LexMagister, (Porto Alegre), além de coordenador do livro “Leituras Complementares de Direito Processual Penal” (Editora JusPodivm, 2008). Participante em várias obras coletivas. Palestrante em diversos eventos realizados no Brasil.

2 Revista dos Tribunais: Boa fé, abuso de direito e o Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: 11/2003. v. 817.

3 Direito Constitucional e Teoria da Constituição.3.ed. Coimbra: Editora Almedina, 1997.

4 Introdución al Derecho Administrativo. São Paulo: Editora Malheiros, 2001.